• Drogue et alcool au travail, même combat ?

L’employeur a l’obligation de prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et la santé physique et mentale de ses travailleurs (1). Dans ce cadre et au même titre qu’en matière d’alcool (2), il semblerait logique et nécessaire que pour procéder à un test salivaire de dépistage de drogues, sa mise en place figure dans le règlement intérieur (ou à défaut dans une note de service).

Le règlement intérieur est un document établi par l’employeur, obligatoire dans toutes les entreprises de plus de 20 salariés. Il précise un certain nombre d'obligations, notamment en matière d'hygiène, de sécurité ou de sanctions, que le salarié et l'employeur doivent respecter à l'intérieur de l'entreprise.

Tout comme pour l’éthylotest, les modalités de ce contrôle ne doivent pas apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché (3).

Le Code du travail ne prévoyant rien en matière de stupéfiants, l’arrêt du Conseil d’Etat était donc très attendu afin de savoir si, oui ou non, le recours aux tests salivaires de dépistage de drogues pouvait être prévu dans le règlement intérieur et surtout à quelles conditions ce type de test pouvait être pratiqué afin de respecter les droits et libertés individuelles des salariés.

•  Recours aux tests salivaires de dépistage de drogues dans le règlement intérieur

En l’espèce, en vue de « prendre toutes les mesures nécessaires à assurer la sécurité et la santé physique et mentale de ses travailleurs », une entreprise de bâtiment a prévu dans son règlement intérieur, des contrôles aléatoires pour les salariés occupant des postes « hypersensibles drogue et alcool » par le biais de tests salivaires permettant ainsi de vérifier qu’ils ne sont pas sous l’emprise de drogues. Ce type de test ne permet pas d’identifier une drogue précise, mais simplement dire s’il y a eu ou non consommation. Le test est pratiqué par le supérieur hiérarchique du salarié, après son accord. S’il refuse, il peut être sanctionné, voire licencié. Si le test s’avère positif, une sanction  disciplinaire peut suivre, pouvant aller jusqu’au licenciement. Le salarié a la possibilité de demander une contre-expertise médicale dans les plus brefs délais, à la charge de l’employeur.

L’inspectrice du travail , en charge de contrôler le règlement intérieur, a enjoint à l’entreprise de retirer deux points :

-          que le test soit pratiqué par le supérieur hiérarchique après avoir reçu une formation ;

-          et qu’en cas de dépistage positif, le salarié puisse faire l’objet d’une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement.

L’employeur a saisi le tribunal administratif, qui lui a donné raison, contrairement à la cour d’appel, qui a jugé que la clause du règlement intérieur était illicite. D’une part, parce que le prélèvement d’échantillons biologiques contenait des données soumises au secret médical, ce qui excluait qu’il puisse être pratiqué et interprété par un supérieur hiérarchique et, d’autre part, en raison des "failles" du dispositif de contrôle et la perspective d’un licenciement disciplinaire en cas de résultat positif alors que le test est ni fiable ni confidentiel. (Voir l'article commentant l’arrêt de la cour d’appel).

Mettre en place un règlement intérieur requiert une procédure spécifique : des mesures d’information et de  consultation des représentants du personnel, de publicité envers les salariés et de contrôle de l’administration. L’inspection du travail, qui est destinataire des projets de règlement intérieur (au même titre que le conseil des prud’hommes), peut demander des modifications lorsqu’elle le juge nécessaire. L’employeur peut, quant à lui, les contester par voie gracieuse ou contentieuse devant le tribunal administratif (4) .

Un pourvoi au Conseil d’Etat a été formé par l’employeur, permettant ainsi aux juges administratifs suprêmes de se prononcer, pour la première fois, sur le recours de tests salivaires de dépistage de drogues organisés par un règlement intérieur.

Deux questions se posent.

- 1è question : un supérieur hiérarchique peut-il pratiquer lui-même un test salivaire de dépistage de drogues sur un de ses salariés?

- 2è question : cette clause dans le règlement intérieur est-elle justifiée et proportionnée ? 

• Le supérieur hiérarchique suffit, pas d’obligation de recourir à un professionnel de santé

Pour le Conseil d’Etat, un supérieur hiérarchique peut effectuer un test salivaire de dépistage de drogues sur les salariés, contrairement à ce qu’avait jugé la cour d’appel. Le Conseil d’Etat le justifie par le fait qu’il s’agit  « d’un test de détection immédiate de produits stupéfiants, qui a pour seul  objet de révéler, par une lecture instantanée, l’existence d’une consommation récente de substance stupéfiante ». Il ne revêt donc pas « le caractère d’un examen de biologie médicale au sens des dispositions de l’article L. 6211-1 du Code de la santé et n’est donc pas au nombre des actes qui, en vertu de son article L. 6211-7, doivent être réalisés par un biologiste médical ou sous sa responsabilité ».

Par ailleurs, le Conseil d’Etat précise que le test n’a pas non plus à être pratiqué par un médecin du travail, dès lors qu’il « n’a pas pour objet d’apprécier l’aptitude médicale de salariés à exercer leur emploi ».

Enfin, « aucune règle ni aucun principe ne réservent le recueil d’un échantillon de salive à une profession médicale ».

En conséquence, le test peut être pratiqué par le supérieur hiérarchique du salarié, et pas seulement par un professionnel de santé.

•  La question du secret médical

Pour les juges d’appel, le test portait atteinte au secret médical dont doit bénéficier le salarié, d’autant que la prise de médicaments pouvait influer sur le résultat.

Le Conseil d’Etat évacue la question du secret médical en énonçant que «si les résultats de ce test ne sont pas couverts par le secret médical, l’employeur et le supérieur hiérarchique désigné pour le mettre en œuvre sont tenus au secret professionnel sur son résultat ». 

Aussi, l’employeur et le supérieur hiérarchique doivent garder pour eux le résultat du test, au titre du secret professionnel.

• Des gardes fous nécessaires pour encadrer le test…

Comme le rappelle le Conseil d’Etat, il  convient de vérifier, dès lors qu’il y a restriction aux droits des personnes et aux libertés individuelles, que la mesure est justifiée et proportionnée au but recherché.

En l’espèce, l’employeur justifie le recours au test par son obligation de prendre toutes les mesures nécessaires pour protéger la santé et la sécurité des salariés.

Aussi, faut-il faire la balance entre cette obligation et les droits et libertés individuelles des salariés qui sont restreints. Pour cela, le Conseil d’Etat va vérifier que le règlement intérieur offre des garanties.

La cour d’appel avait pointé les failles du dispositif.

-        Le test ne permet pas de déterminer un seuil à partir duquel le salarié « devrait être regardé comme étant dans l’incapacité de tenir son poste de travail ».

-       la marge d’erreur est large puisque « la fenêtre de détection peut (…) s’étendre jusqu’à 24 heures après usage ».

-       enfin, ces tests peuvent aboutir « à de faux résultats positifs ou de faux résultats négatifs dans une proportion non négligeable ».

Le Conseil d’Etat reconnaît que ces tests comportent bien un risque d’erreur, mais le fait que le salarié puisse demander une contre-expertise médicale suffit à garantir la fiabilité du résultat. Cette contre-expertise médicale doit être faite dans les plus brefs délais et être à la charge de l’employeur.

Par ailleurs, l’autre garantie pour le Conseil d’Etat est que ces tests aléatoires sont pratiqués uniquement sur des salariés occupant un poste dit « hypersensible », c’est-à-dire ceux où la drogue constitue un danger particulièrement élevé pour le salarié et les tiers. Il est précisé que ces postes ont été identifiés en collaboration avec les délégués du personnel et le médecin du travail.

Le règlement intérieur prévoit également que ces contrôles pourront être menés sur l’ensemble du personnel, mais uniquement lorsque le comportement du salarié laissera paraître un état de consommation de drogues.

•  … et l’usage du pouvoir disciplinaire.

Pour la cour d’appel, il existait une disproportion trop grande entre les conséquences potentielles d’un dépistage positif (une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement) et l’absence de fiabilité et de confidentialité du dispositif.

A l’inverse, pour le Conseil d’Etat, compte tenu du risque sur ce type de postes, de l’obligation de sécurité pour l’employeur, de l’obligation du secret professionnel sur les résultats et enfin de l’absence d'autre méthode pour établir directement l’incidence d’une consommation de drogues sur l’aptitude à effectuer une tâche « les disposions du règlement intérieur litigieux qui permettent à l’employeur d’effectuer lui-même le contrôle des salariés affectés à des postes dits 'hypersensibles drogue et alcool' et de sanctionner ceux des contrôles qui se révèleraient  positifs, ne portent pas aux droits des personnes ni aux libertés individuelles et collectives une atteinte disproportionnée par rapport au but recherché ».

• Une solution dangereuse ?

Cet arrêt a le mérite de donner la marche à suivre à  l’employeur qui souhaiterait instaurer régulièrement une telle clause dans son règlement intérieur, dont l’arrêt est d'ailleurs publié au plus haut degré (au recueil Lebon).

En autorisant le recours à ce type de test, le Conseil d’Etat a, sans nul doute, voulu inciter l’employeur qui avait pris un certain nombre de garanties pour sa mise en œuvre.

Toutefois, les justificatifs permettant de balayer les arguments de la cour d’appel semblent fragiles : la fiabilité du test ne permet pas réellement de savoir si le salarié est encore sous l’emprise de la drogue, le fait de pouvoir faire une contre-expertise ne permettra pas de savoir si le salarié est apte ou non à son poste, mais seulement de confirmer ou non qu’il a consommé de la drogue. Par ailleurs, le fait que le secret professionnel puisse se substituer au secret médical semble contestable.

Enfin, cette décision repose la question de la porosité entre vie personnelle et vie professionnelle et des impacts que l'une peut avoir sur l'autre. Une consommation de stupéfiant au cours d'un week end laissant persister des traces le lundi matin représente-t-elle réellement un danger qui justifie une sanction du salarié en question ? Ne faut-il pas faire des distinctions entre le type de drogues consommées, notamment par rapport aux conséquences sur l'aptitude professionnelle et au danger que ce salarié représente ? 

Trois ans après la signature de l’accord national interprofessionnel sur le sujet, la prise en compte de la qualité de vie au travail (QVT) ne va toujours pas de soi. La loi Rebsamen d’août 2015 a bien été l’occasion d’en faire un sujet de négociation obligatoire. Mais, dans les faits, la QVT est souvent réduite au seul bien-être des salariés dans l’entreprise, à grand renfort de conciergeries et de salles de sport, évacuant la question du travail lui-même. Or « ce sont les conditions dans lesquelles les salariés exercent leur travail et leur capacité à s’exprimer et à agir sur le contenu de celui-ci qui déterminent la qualité de vie au travail », rappelle le secrétaire national Hervé Garnier. Certaines entreprises ont ouvert la voie en favorisant des espaces de dialogue, à l’image de Thales en 2014, Airbus en 2015 ou Natixis en septembre dernier. Cependant, la plupart restent frileuses. « Les dirigeants ont tendance à croire que ce qu’ils ont imaginé est ce qu’il y a de mieux, et que si les salariés interviennent, ils risquent de fragiliser le système », analyse Julien Pelletier, de l’Anact (Agence nationale pour l’amélioration des conditions de travail).

Les fédérations à la manœuvre

Signe du tâtonnement des entreprises sur le sujet, certaines ont installé des organes de vigilance censés relayer la parole des salariés, alors même qu’elles n’ont pas signé d’accord. C’est le cas de la Banque de France et d’EDF, où des groupes multidisciplinaires (managers, salariés, représentants du personnel) permettent de débattre de l’organisation du travail et de ses évolutions. Ces observatoires, qui s’inscrivent dans la droite ligne des espaces de discussion voulus par l’Ani de 2013, sont un premier pas encourageant. Mais les choses avancent lentement…

Alors, côté syndical, plusieurs fédérations ont choisi d’appuyer leurs équipes afin, disent-elles, de « créer un terreau favorable à l’amélioration de la qualité de vie au travail ». La CFDT-Métallurgie accompagne ainsi une dizaine de sections pilotes engagées conjointement avec leurs directions dans une démarche expérimentale d’espaces de discussion des salariés sur leur travail.« Nous avançons entreprise par entreprise, sans exiger de droits nouveaux, décrypte Jean-Luc Collin, secrétaire national à la fédération. Nous voulons démontrer par l’expérimentation que salariés, employeurs et organisations syndicales peuvent mettre en œuvre par eux-mêmes, sans intervention directe de la loi, de nouvelles formes de régulation sociale au bénéfice de tous. »

Démarche syndicale et outil de développement

Autre approche, la Fédération Chimie-Énergie organise régulièrement des formations-actions destinées aux militants souhaitant mener des enquêtes Flash QVT dans leur entreprise et accompagne les équipes tout au long du processus. À ce jour, 8 240 salariés ont répondu aux 62 enquêtes déployées sur le territoire. Avec des retombées multiples. Dans la négociation que doit entamer Sanofi au début 2017, les revendications CFDT s’appuieront sur les résultats remontés. L’enquête menée au Mans chez ColArt International a abouti à la constitution d’un groupe de travail paritaire sur les risques psychosociaux et le lancement d’une négociation sur la QVT. « Pour parfaire le tableau, on constate que toutes les équipes engagées dans la démarche ont progressé aux élections professionnelles, certaines comme Sanofi enregistrant plusieurs adhésions par mois depuis l’enquête », se félicite Jean-Luc Nicolas, secrétaire national à la fédération.

La Fédération Santé-sociaux n’est pas en reste. Depuis 2015, elle met à la disposition des syndicats et sections des enquêtes QVT spécifiques à chaque branche professionnelle. « Cet outil de proximité permet un diagnostic. Le projet CFDT, lui, naîtra de ce que diront les salariés. Mais la crédibilité des propositions repose d’abord sur le taux de retour », note Nathalie Pain, secrétaire nationale à la fédération. En Alsace, l’Association Adèle de Glaubitz (1 200 salariés) s’est ainsi lancée dans la démarche en septembre 2015. Un an plus tard, « les résultats, analysés établissement par établissement pour une meilleure perception de la réalité, permettent à la section de se présenter devant l’employeur avec de vrais indicateurs contribuant à lancer la négociation ». Et les résultats aux élections des représentants du personnel des établissements du Haut-Rhin ont aussi récompensé la démarche de la section, avec plus de 80 % des voix sur les listes CFDT.

aballe@cfdt.fr